实木床厂家
免费服务热线

Free service

hotline

010-00000000
实木床厂家
热门搜索:
行业资讯
当前位置:首页 > 行业资讯

平行进口与物权担保

发布时间:2021-05-16 00:59:00 阅读: 来源:实木床厂家

当今世界的国际贸易活动和高科技及其产品之交易不断地蓬勃发展,调整这些方面的国际法律制度亦不断地发展完善。但是法律制度的发展远远赶不上现实的变化和发达,因此即产生了与国际贸易密切相关的带有知识产权严重色彩的商品“平行进口”的诸多法律问题。本文且就这类问题产生、现状及各种理论等与国际贸易活动中的卖方应履行遵守的“物权担保”义务而产生的联系进行论述。      一、关于“平行进口”的含义      在国际贸易领域,一般普遍认为,“平行进口”是指“在某一产品受到一国知识产权保护的情况下,进口商未经授权将权利人或经权利人许可在国外制造、销售的该产品或者他人在该产品不受保护的国家生产的产品进口到该国的行为”,某些学者还阐述了构成“平行进口”的必备条件。其内容是,第一、是项产品不仅包括专利产品和使用专利方法直接生产的产品,亦包括带有注册商标的商品,享有版权的作品及其复印件。第二、是项产品是在进口国享有知识产权的产品。第三、是项产品在出口国并没有侵犯他人的知识产权,其在出口国的制造、销售行为或是权利人所为,或是经权利人授权所为,或是在出口国根本没有权利人享有是项知识产权。第四、是项进口行为没得到权利人的许可。上述条件除第一个条件外缺一不可。另外,有些人还认为“平行进口”是指:在国际贸易中,当某一知识产权获得两个以上国家的保护时未经知识产权人或者独占许可证持有人的许可,第三者所进行的进口并销售该知识产权产品的行为。还有些人认为,“平行进口”是指在国际贸易中一国未被授权的进口商进口并销售知识产权的权利人或其授权厂商在外国合法生产的具有知识产权的商品的市场行为,而该知识产权已在进口商本国取得了法律保护。由此可见,“平行进口”应具有以下特点:(a)“平行进口”的商品都是具有知识产权(包括专利、商标、著作权等)性质的商品;(b)“平行进口”的商品不是假冒商品,而是带有合法的知识产权标记(如专利号、商标、版权所有等)的正宗商品;(c)“平行进口”的商品之价格远较授权进口商品之价格为低,产生“平行进口”的客观条件之一是授权进口商品在一国的零售价格远高于同类商品在另一国的批发价格,以至于该同类商品经“平行进口”至一国的零售价格低于授权进口商品在一国的零售价格,两者之间的价格差额是导致“平行进口”的根本原因。      基于上述各种观点,可以得出以下结论:(a)“平行进口”是国际贸易行为,(b)“平行进口”的商品在进口之前是非侵犯知识产权的正宗商品,(c)“平行进口”的商业行为大大地影响了授权进口或制作商品在授权进口国市场正常的销售权。至于这种影响是否构成侵权,是知识产权领域长期争论不休的话题。所以“平行进口”行为又被称为“灰色市场”行为。 世界各国有关“平行进口”的立法与实践各不相同,国际上也缺乏统一的规定,这与“平行进口”的商品有专利权产品、有商标权产品、又有著作权(即版权)产品的因素有很大的关系。      二、产生“平行进口”行为的因素以及各种法律依据      (一)产生“平行进口”行为的因素      造成“平行进口”现象最直接的原因是国际商品市场的商品价格之较大差异的因素所造成的,然而这种现象的形成与“平行进口”的商品附带着严重的知识产权色彩密切有关,以致货物之有形贸易与知识产权之无形贸易交织在一起,势必引起了知识产权无形贸易与货物有形贸易之间产生的法律依据、形式、内容、性质以及法律后果的冲突。知识产权贸易主要有两种方式:其一为知识产权转让,其二为知识产权使用许可。其中,使用许可又包括独占许可和非独占许可。专利权人、商标权人和版权人可以分别通过转让或独占使用许可的方式,授予某家代理商在某一国家或地区于某段时期内独家利用自己知识产权中的一项或多项权利。知识产权最首要、也是最重要的特点,就是“无形”,这一特点把它们同一切有形财产及权利人对有形财产享有的权利区分开。所以,知识产权无形贸易是以有形商品为载体的权利。随着国际贸易的迅速发展,进口国贸易商将在国外的知识产权产品进口,虽然是有形货物,其带有的知识产权与国内知识产权权利人所享有的权利是“平行”的,遂发生了“平行进口”问题。不难看出,“平行进口”实际上是随着国际贸易的发展而产生的。此外,由于“平行进口”商品因广告费用较低或根本不用花费广告费用等原因而价格往往大幅度降低,贸易商可获得较大的利润。同时“平行进口”商品是在国外合法享有知识产权的商品,是“真品”,并非“伪劣产品”,也易为消费者所接受。这一切都导致“平行进口”的行为屡屡发生。      (二)“平行进口”所依赖的法律依据——“权利用尽”       原则与禁止或限制“平行进口”所引用的法律依据——“地域性”原则      知识产权保护制度产生以来,“地域性”即成为知识产权一个重要的特定原则。传统知识产权的版权、商标权、专利权等是依一定国家的法律而产生,并在该国依法受到保护。但各国在赋予知识产权人专有权的同时都相应规定了一些限制。其中之一就是“权利用尽”原则,也称“权利穷竭”原则。根据该原则,在销售活动中,知识产权权利人只能正常行使一次权利,经权利人许可产品一旦投入市场,则他人再如何转售产品,原知识产权人都无权干涉,其权利已经用尽。然而,这里所说的权利用尽是在全世界范围用尽,还是只在某一区域用尽,即“权利用尽”原则是否具有地域性,这即成为“平行进口”是否会在进口国构成侵权的焦点。在世界贸易组织的乌拉圭回合产生的Trips协议第二十八条授予专利权人进口权,说明在专利领域,各国都较为一致地承认“权利用尽”原则是具有地域性的。而在版权、商标权领域,不同国家的法律和司法实践会有不尽相同的做法。依某些著名学者的观点,知识产权权利穷竭与知识产权权利本身一样,都是具有“地域性”的。就专利权与版权来说,权利(例如销售权)在一国的穷竭,并不导致它在国际市场上的权利穷竭。商标权的实践情况与专利权与版权就很不相同。某些国家关于商标商品“平行进口”的最新判例背离了知识产权的“地域性”原则,致使“权利用尽”原则可适用的范围越来越大,“平行进口”行为受到的限制日益减少,以致某特定内国的享有知识产权权利的被授权生产或被授权销售的商品受到很大的冲击。      1、关于“权利用尽”原则是支持“平行进口”行为的理论基础之法律探讨      “权利用尽”原则,是指经知识产权人或其授权的人许可而生产或制作的知识产权产品,在第一次投放市场后,权利人即丧失了对它的控制权,其权利被认为用尽。凡合法地取得该产品的人,只要不将其用于侵犯知识产权人的专用权,即可以自由地使用、转卖、处置该知识产权产品。这种情况在商标权领域中被较广泛地引用。      “权利用尽”原则是为了平衡知识产权人专有权所产生的负效应——过度垄断而设置的,其宗旨是对知识产权人的权利加以必要的限制,以免产生过度垄断,阻碍产品的自由流通,它在专利权领域原则上被“域外”禁止和在版权领域得到有限的认可,但是在商标领域中此项原则却被非常广泛地引用,以致“平行进口”行为达到了近似泛滥的地步。      (1)专利权穷竭原则是指某专利产品被专利人或其许可人第一次售出后,专利权人不再对该产品的使用和再销售享有控制权,专利权人对它们的独占权已告“穷竭”。因为,专利权的中心内涵是指专利技术的独占和技术的使用许可之权利,其本身已受国家法律的保护,所以对这种专利产品在流通领域限制权利人的权利其一定的合理性,否则专利权人将无限地控制着已出售的专利产品,必定妨碍产品在国内的正常自由流通。但是,专利权穷竭原则并不表示专利权人的权利在国际市场上的商品流通的权利穷竭。1992年我国对专利法进行了修改,增加了专利权人的进口权。修改后的专利法第1条第2款规定,专利权被授予后,除法律另有规定的以外,专利权人有权阻止他人未经专利权人许可,为生产经营目的进口其专利产品或者进口依照其专利方法直接获得的产品。这一条可作扩大解释,包括禁止“平行进口”行为。即:专利产品未经许可的进口,不论情况如何,均构成侵权。因此可以说,在专利领域实施“平行进口”是一种侵权行为,侵犯了专利权人的进口权。另外,该法所指的专利权人的含义应该包括获得专利使用权利的人。由此可见,我国修改后的专利法与世界各主要国家的立法已经十分接近,其目的在于实行国内和国际知识产权的保护制度。于1994年结束的《关税和贸易总协定》第八轮贸易谈判即“乌拉圭回合”中产生的《与贸易有关的知识产权协议》第28条中规定了专利权人可以享有的权利,该协议认定的专利权人可以享有的权利为“专有权”。按照该协议的规定,专有权人可以享有的权利包括:(a)如果是项专利所保护的是产品,则专利权人有权制止第三方未经许可而制造、使用、提供销售、销售、或为上述目的而进口是项产品;(b)如果该专利保护的是方法,则专利权人有权制止第三方未经许可使用该方法的行为以及使用、提供销售、销售、或为上述目的进口至少是依照该方法直接获得的产品。这就是说,该协议承认了专利权人的进口权,禁止了“平行进口”的行为。      (2)版权穷竭原则是指权利人一旦同意其作品被他人制作或被复制,其对该作品或复制件的使用和销售流通不再享有控制权,其权利即告终止。由此可见版权人的权利须在其同意之下方可“穷竭”,其含义与专利权穷竭原则十分相似。在此须特别指出的是,“平行进口”行为的构成条件之一是:是项产品的进口未得到权利人的许可。在专利权穷竭原则的情况下,如果专利权人许可是项专利产品或依专利方法生产、销售的产品进口,则不存在“平行进口”的问题。在版权穷竭原则的情况下,如果版权人许可是项制作在进口国完成或在制作国没有版权或其他相当的权利保护,同样亦不存在“平行进口”的问题;在此须说明的是,所谓“制作国”应该是指“进口国”,然而依据在版权的含义下所包含的复制权、翻译权、改编权、录制或制片权、广播权、放映或公演权等等之许可的制作须在进口国完成,才不被视为是侵权作品,1998年经修改后的新西兰版权法即是一个很好的例证。修改前该法规定:“……任何人向新西兰进口或提出进口一件物品,其制作若在新西兰完成会构成侵权,则该进口物品为侵权物品。”修改后该法增加了如下内容:“……如果该制作是经版权人或知识产权权利人同意,或者在制作国该制品没有版权或其他相当的权利保护,则该制品不是侵权制品。”依据法律的原理解释,增加的法律条文文字是从属于原来的法律条文之含义的,所以新西兰的版权法之修改应如本文前述之含义被理解。但是,版权或其从属权利一旦被买断,其后果不在本文的探讨之列,则是另外一回事了。      另外也有人认为,有关版权权方面的“平行进口”问题,各国和国际公约对“平行进口”的著作权权利是否穷竭的立场基本一致,均规定是项版权制品于国外著作权权利穷竭并不导致进口到内国的版权权权利穷竭,从而禁止了版权制品的“平行进口”。《伯尔尼公约》、《世界版权公约》规定版权保护独立性原则,显然支持这种观点。TRIPS协议规定:依照本协议解决争端中,不得借本协议的任何条款去涉及知识产权穷竭问题。可见TRIPS已在原则上同意了各相关国家关于“平行进口”的立法,而不加干涉,同时亦不与有关的国际公约发生冲突。      (3)与商标商品“平行进口”相关的是商标权权利穷竭原则的理论,该理论主要是指经商标所有权人或授权人许可而生产的商标权产品在第一次投放市场后,权利人及丧失了对它的控制权,其权利被用尽了。后被扩大解释为,凡是合法取得商标商品的,只要不将其用于侵犯商标权人的专用权,既可以自由的使用、转售、处置该商标商品,不论是项商标商品的流向如何,商标权人都无权干涉。这一原则的最初理论之宗旨是对商标权人的权利加以必要的限制,以免产生过度垄断,阻碍产品的自由流通。但是当今对该理论的扩大解释和过度引用,已篡改了该理论的原来宗旨,并以被曲解的商标权权利穷竭原则是支持“平行进口”的理论基础为由,来对抗知识产权最基础的“地域性”原则。      持有该种观点的人赞成商标商品“平行进口”的理由有:(a)商标的首要作用是区别商品,同时代表商品的质量及商家信誉。平行进口商进口的商品,其各方面都与本国商标权人的商品相同或本一致,是“正宗”商品。(b)如果禁止“平行进口”,商标所有权人或使用权人使用该商标生产、制造或销售出口产品的这种权利极易被滥用,成为实行垄断或价格歧视的借口。(c)“平行进口”能给消费者带来更多的选择,同时可以刺激国内经济发展,促进自由贸易。(d)商标权权利穷竭原则的理论允许“平行进口”行为。另外,还有人认为,如要认定“平行进口”在商标法上的合法性,首当其冲所要解决的问题是“平行进口”是否构成商标侵权,并且首先要明确的是商标权之保护与“平行进口”之间的关系。为了证明他们的观点,为此他们作了进一步的阐述。持有这种观点的人阐述如下:商标权是注册商标所有人对注册商标所享有的权利;商标权的保护范围与核准注册的商标和核定使用的商品有关,其效力在法律中有着明确的规定;他们还认为,商标权包括使用权和禁止权两方面,前者是指商标权人对其注册商标享有充分支配和完全使用的权利,后者是指商标权人禁止他人未经许可擅自使用其注册商标的权利;使用权所涉及的是商标权人行使对注册商标的支配权,即如何使用注册商标的问题;禁止权所涉及的是排除他人妨害的权利,即在什么情况下的禁止其他人非法使用注册商标的问题;也就是说,只有在权利人以外的第三人未经权利人的同意而擅自使用注册商标或者使用假冒商标的情况才构成商标侵权行为;行为所侵害的客体是商标法律关系,即商标权所有人对注册商标享有的支配权,行为侵害的对象是商标权人拥有的注册商标;商标侵权行为最典型的社会表现形态是,将他人注册商标擅自使用在相同或类似商品上;如果某一行为并不是对他人注册商标进行非法使用,没有侵犯商标法律关系,即使该行为给当事人带来了不利影响,造成了经济损失,也不可能构成商标侵权行为;该行为的违法性只能依据其它法律加以矫正,违法行为造成损害后果只能依据其它法律获得补偿;“平行进口”即属此类行为。为了进一步证明他们的论点,他们又做了如下说明:“平行进口”的商品是合法商品,其所标识的商标是商标所有权人使用或经商标所有权人授权许可使用的,并非假货,冒牌货,也不存在非法使用的问题;而商标所有权人通过直接商业性使用或者许可他人使用行使了注册商标的支配权,取得了经济收益,如果再次依据商标权对他人的非商标行为加以控制,显然是不合理的。所以他们认为,“平行进口”并不构成对商标权的侵犯,无论是法制发达的国家还是其他的国家,有关商标的法律都没有规定商标权人享有进口权;而且世界贸易组织的《知识产权协议》(TRIPS)也只是规定对带有非法商标、假冒商标的商品予以禁止进口;而对于合法使用商标的正宗货物,即使该货物进口未得到商标权所有人的许可,商标权人亦无权利用其享有的工业产权加以阻止;因此,试图以保护商标权为由禁止“平行进口”在目前来说是明显地缺少法律依据。      然而,持有该观点的人忽视了两个十分关键的问题,即商标的产生和商标权的全部内涵。自商标产生以来,商标从来没有离开过商品而单独存在,其是是项产品的特定标志,该项特定标志的意义所在是表明标有该项产品标志的商品是拥有该项产品标志的人生产或制造的或者是其销售的。换句话来说,商标是商品生产者或者销售者在自己的商品上使用的、用以区别其他生产者或销售者的商品的一种专用标志。我国商标法对商标的定义作了如下规定:商标是企业、事业单位和个体工商业者在其(生产、制造、加工、拣选或经销的)商品上采用的,区别商品来源的(由文字、图形或其组合构成的)具有显著性特征的标志。有学者把商标的定义完整地表达为:商标是指由文字、图形或其组合等构成,使用于商品,用以区别不同商品生产者或经营者所生产或经营的同一和类似商品的显著标记。由此可见,商标的重要作用在于它区别了不同的商标商品的商品生产者或经营者。但是,有一点需要特别注意,那就是商标通常是用来区别相同或类似商品的,其目的在于在进行贸易行为时以便识别。这也就是说,商标的产生和存在始终与商品的交易行为密不可分的。      另外,商标权的权利构成亦是一个应引起重视的问题。在通常的情况下,商标权一般包括使用权(独占使用权、许可使用权)、禁用权、转让权、续展权等。在一般情况下,可以将商标专用权分为两类:“一是商标权作为知识产权的一种的排他性的权利,这种权利和知识产权的其他权利一样,权利人可以自己独占使用该商标,也可以将该商标许可给其他人使用,商标权人可以通过使用商标或许可他人使用商标而获得利益,作为一种财产权,它同样地可以被继承、被转让,商标权人依法独立行使商标权,不受他人的干涉;二是与商标权这种独占性权利相联系的禁止他人非法使用的禁用权,禁用权是指商标权人有权禁止他人未经其许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标,有权禁止他人在同一种或类似商品上,将与其注册商标相同或者近似的文字、图形作为商品名称或者商品装饰使用,有权禁止他人伪造、擅自制造其商标标识或者销售伪造、擅自制造其注册商标标识的商品。”由此可以看出,商标财产权的利益大多数是通过销售权而获得的,然而商标禁用权的目的同样为了保护商标权人极其权利人通过禁止他人未经许可使用商标及销售是项注册商标商品的途径而获得合法财产利益,其与前一类的商标财产权的目的是一样的。从商业的角度来看,该两类权利共同都指向同一个目的,即通过标有该种商标的商品以市场销售的方式来保障拥有该商标或有权使用该商标的特定权利人的合法财产利益。亦就是说,商标权人或有权使用的权利人是以其拥有的特定商标通过特定的销售权来保障自己的经济利益的。因此,特定销售权对商标权人极其权利人来说是至关重要的。      综合商标的产生和商标权的权利构成两方面的阐述,我们可以十分清楚地认识到,不论是从商标的表面内容还是商标权的实质内容来看,商标自始至终与商标权人的销售权联系在一起的,其所拥有的是项商标商品的销售权理应包含在商标专用权和商标使用权的的含义之中。是项注册商标的商品销售权只有在商标权人或权利人之同意下才可由他人行使,“平行进口”却在位获得未获得权利人的许可,实际上是一种在进口国与知识产权人及其他合法权利人抢夺销售权的行为,其直接或间接地侵犯了权利人的合法利益,应被认定为侵权行为。      为了更清楚地说明“平行进口”行为对进口国商品销售市场及商标权人所造成的危害性,再进一步阐述独家许可权的含义。在知识产权领域中,独家许可权是一项重要的权利,尤其在商标领域中,独家许可权还包括了独家销售权。独家许可权是指商标权人通过注册商标独家许可合同将是项注册商标使用权转让给意欲获得商标使用许可权的人独家使用的一种特别权利;在注册商标独家许可合同中通常包括“独家销售区域条款”,其内容是确定被许可人的权力范围,即被许可人只能在约定范围内使用是项注册商标并销售该注册商标商品,若超出该范围则属违约行为。往往在这种合同订立之时,商标权人已在或刚在被许可方所在国注册了该商标,因此该合同亦应受该国属于知识产权法范畴的商标法保护,属于该合同组成部分的“独家销售区域条款”亦属于该国知识产权法的保护;也就是说,被许可人的独家销售权是受本国法律保护的,若第三方将带有同样商标的商品“平行进口”到该国,无疑是对该国独家被许可人受知识产权法保护的合法权利的侵害。从另外一个角度来说,“平行进口”贸易所涉及的有关合同关系是注册商标权人与注册商标独家许可的被许可方或独家经销商以外的第三方作为“平行进口”进口方的国际货物买卖合同,这一合同也应受以上所说独家授权许可合同中“销售区域条款”的禁止。综合上文所述,商标所有权人在独家授权许可合同中订立了销售区域条款,其目的之一是要确定被许可人的权力范围,即被许可人只能在约定范围内销售产品,若超出该范围则属违约行为;反之,被许可人只要在约定范围内行使其独家销售权,理所应当受到知识产权法的保护,不容他人侵犯。      同时,从另一方面说,这一独家授权许可合同是合法的合同,其所确立的合同关系是受被许可的经销商所在国的法律保护的。也就是说,被许可人通过商标所有权认的独家授权所取得的在本国境内独家销售该商标商品的权利是合法的,受法律保护的,况且该种权利因商标权人在独家被许可方所在国业已注册而成为一项法定权利,是任何人不可侵犯的。独家授权许可合同首先是出现在专利权领域,后来在商标权领域也采用了同样的做法。商标权的独家授权许可行为发生的法律依据是各国商标法律的规定,如我国的商标法第二十六条就规定了:商标注册人可以通过签订商标使用许可合同,许可他人使用其注册商标。又如我国的商标法实施细则第三十五条明确表明:商标注册人许可他人使用其注册商标,必须签订商标使用许可合同。所以,就商标权独家授权许可合同的本质而言,它不同于一般的转让使用权的合同关系,而是一种知识产权性质的合同,其所授予的也是知识产权。也就是说,独家经销商通过独家授权许可合同所获得的独家制造销售带有该商标商品的权利属于知识产权的范畴,并且是受法律保护的知识产权(其系经过法定登记的权利)。因此,当“平行进口”商将带有该商标的商品进口到商标被许可人所在国时,就可视为是对商标被许可人的独家销售权的侵害,即对受该国法律保护的知识产权的侵害。“平行进口”是一种国际贸易关系,在这样的贸易中买卖双方所签订的国际货物买卖合同当然应订有买卖双方的权利义务条款。根据《联合国国际货物销售合同公约》中第四十二条对卖方义务的规定,卖方所交付的货物,必须是第三方不能根据工业产权或其它知识产权主张任何权利或要求的货物,但以卖方在订立合同时已知道或不可能不知道的权利或要求为限,而且这种权利或要求是根据进口国家的法律规定的以工业产权或其它知识产权为基础的,是作为“平行进口”进口方的买方完全应该知道的。在卖方不知或不应知道的情况下,买方就要承担其应承担的法律责任。该公约还规定了该条款所应适用的法律:(a)如果双方当事人在订立合同时预期货物将在某一国境内转售或做其它使用,则根据货物将在其境内转售或做其它使用的国家的法律;或者(b)在任何其他情况下,根据买方营业地所在国家法律。同时,公约有规定了这以条卖方义务的例外,即(a)买方在订立合同时知道或不可能不知道此项权利或要求;或者(b)此项权利或要求的发生,是由于卖方要遵照买方所提供的技术图样、图案、程式或其它规格的原因引起的。该公约这方面的内容结合商标权来看,当进口国的知识产权法律认为商标商品平行进口的行为侵犯了该国法律所保护的被许可的经销商的独家销售权,且进口商在明知的情况下仍将带有此种商标的产品进口到该国,则进口商的行为应被禁止,并应承担法律责任(这方面的问题下文将进一步阐述)。      2、关于“地域性”原则是禁止或限制“平行进口”的理论支柱的法律探讨      众所周知,知识产权的法律性质所决定的典型特征之一是其“地域性”,知识产权的“地域性”是指权利人所拥有的是项权利只在授予或被许可使用的国家和/或地区有效,在此之外则该项专有权即消失。由此可以看出,“地域性”原则的基本含义是依据不同国家法律产生的知识产权是相互独立的,知识产权人并不依赖于其他国家的法律。如在某国申请并获得的专利,如果在他国未申请专利,其在外国将普遍处于公有领域,不享有专有权,除非是有关知识产权公约的成员国则另当别论。持“地域性”原则的人认为:各国知识产权法的内容存在很大差异,其保护的期限、范围和方式等均有所不同,知识产权仅是一个主权国家法律的产物,因此,依不同法律产生的知识产权理应是相互独立的,在一国取得的权利并不意味着在他国同样能取得。所谓“平行进口”不侵权的说法实质上把世界看作一个单一的市场,篡改了知识产权的法律含义,于维护和保障世界经济秩序不利。      有人说,“地域性原则”和“权利用尽原则”是知识产权法的两个互相对立的原则,也是“平行进口”问题上两大互相对立观点的基础理论。笔者却认为这种说法不正确,根据知识产权法的含义,“权利用尽”原则是在知识产权基本性质的基础上产生的,其目的旨在对知识产权法的“专有性”原则的一种限制,所以并不能成为与知识产权基本性质之一的“地域性”原则相抗衡的一种并行原则。因此在原理上,“地域性”是知识产权法的一项基本原则,而“权利用尽”原则只是对知识产权基本原则的一种限制,以防知识产权人滥用知识产权法的法定权利,所以,“权利用尽”原则并不能与“地域性”原则相对抗。      三、“平行进口”在各国的现状        为了说明世界各国十分谨慎地对待“平行进口”的态度,将有关国家的情况作一简单介绍。      (一)美国有关“平行进口”的相关法律和判例      1999年美国海关公布了修改后的《关税法》,该法有关于进口到美国的“平行进口”商品的修改规定。1930年美国《关税法》(Traffic Act of l930)第526条(a)项的规定,原则上禁止外国厂商制造的带有同样商标的商品的“平行进口”。但该法规定有两项例外:(a)该进口行为得到了美国权利人的书面同意;(b)外国制造商与美国权利人存在从属关系(称为“从属例外”)。1999年美国修改了1930年《关税法》,其中第526条(a)项的内容经过修改,原来的“从属例外”(Affiliate Exception)原则被“标签例外”(Labeling Exception)原则所取代。修改后的《关税法》禁止任何带有相同商标但在“表面和实质上”都有不同的商品进口到美国,但只要在商品上用标签按规定加以详细说明(称为“标签例外”),这相同商标的商品进口将可被允许。美国《关税法》的这种修改将美国某地区上诉法院对某案的判决结果法典化。在该案中,美国某公司与其在英国的子公司都生产商标为SHIELD的香皂和SUNLIGHT洗涤剂。两公司的产品具有相同的商标和包装,然而在香味和泡沫上却有所不同。原告要求美国海关禁止英国子公司的产品进口到美国,美国海关以“从属例外”为由拒绝了原告的要求。原告又要求地区法院向海关下达命令,由海关对英国入美的产品发出禁令,同样遭到该地区法院的拒绝,但判决结果被上诉法院推翻。上诉法院认为,《关税法》中的“从属例外”原则必须受到《兰哈姆法》(即通常所说的美国《商标法》)第42条的限制。《兰哈姆法》第42条规定,禁止带有假冒、仿照的商标商品进口美国,并授权商标权人得请求海关对侵权产品采取扣押措施。上诉法院认为,两公司的产品使用同一商标,在不同国家虽然已产生不同的(实质上的)含义,但将英国子公司的产品在没有区别特征的情况下进口到美国会欺骗美国的消费者,导致美国消费者发生误解。而后美国海关修改了《关税法》,以便与法院的判决一致。“标签例外”原则表明,美国原则上禁止外国生产的商品“平行进口”,主要是为了保护消费者利益。如果进口商品按照规定用标签向消费者详细说明其不同之处,是可以被允许进口的。由此可见,美国法律对待“平行进口”的行为(特别是商标商品的“平行进口”的行为)是有严格的限制的,经修改后的法律规定对此更加严格。      (二)日本        前文曾提到,世界各国基本上都承认“权利用尽”原则在内国专利领域的适用,但赋予专利权人的进口权,Trips协议第二十八条亦赋予了专利权人的进口权,这说明该协议承认“权利用尽”原则是有地域性的。日本亦是如此,禁止“平行进口”行为。而有人引用了1997年日本最高法院做出的对BBS案的判决来说明日本司法界扩大了“权利用尽”原则的适用范围,并导出了一个新概念——专利权国际用尽(International Exhaustion)的理论。      该案的基本情况如下:BBS是一家德国公司,其汽车车轮在德国和日本都申请并取得专利权。日本的一家公司从德国进口了BBS公司在德国制造并享有专利的车轮后出售给另一家日本公司。BBS公司在日本起诉两家日本公司,请求法院禁止销售其专利产品的行为,并且要求损害赔偿。日本最高法院的判决支持东京高等法院驳回BBS诉讼请求的判决。日本最高法院认为,对发明专利的保护必须考虑到公众的利益,若每次交易都必须取得专利权人的同意,将导致交易的中断而有碍专利法目的之实现;专利权人通过转让或许可取得使用费已经是对其发明创造的回报,无需再控制以后的再销售并从中牟利,故有必要对专利权进行限制。这正是专利法所体现的专利权权利用尽原则。考虑到国际贸易之现状——在成熟的基础上、在广泛的范围内发展,所以保护贸易自由化是最重要的。除非专利权人与买方有明确的协议排除专利产品售往日本,否则专利权人在第一次出售以后权利用尽。BBS公司在德国出售其专利产品车轮后权利已经用尽,所以无权禁止日本公司的进口及再销售行为。从该案可以看出,日本最高法院对该案的判决带有明显的国家保护主义的色彩,而且该案所作的判决并没有针对“平行进口”的问题。然而日本司法界长期以来对“平行进口”持否定的态度,所以并不能仅以个别案例(甚至是与“平行进口”毫不相干的)的结果而妄下定论。      (三)欧盟      根据《协调成员国商标立法1988年12月21日欧洲共同体理事会第一号指令》第七条“商标赋予权利的用尽”第一款之规定:商标所有人本人或经其同意将带有商标的商品在共同体内投放市场后,商标赋予其所有人的权利不得用来禁止在该商品上使用该商标。这一规定将“权利用尽”原则的适用范围仅限于欧共体内。1998年欧盟法院在著名的Silhouette International Schmied GmbH & Co KG V.Hartlauer Handelsgesgesellschaft GmbH一案的裁决中确立了Silhouette原则:允许将商品投放欧共体以外的市场的商标所有权人禁止进入共同体市场的平行进口。即商标所有人在欧共体以外的销售行为并不导致其权利在共同体市场内用尽。“对于所有在欧洲经济区的商标权人来说,该判决的重要性足以使其成为一个具有里程碑性质的决定。”事实上,在欧共体内注册商标的商标权权人因为具有可以禁止从非欧共体国平行进口带有该商标商品的垄断性商标专有权,商标权人的“欧洲碉堡”形成了。由此可见,商标权穷竭原则的适用仅仅被局限在欧盟范围内,众所周知,欧盟是一个特殊的国家联盟体,在这个范围内货币、国家贸易政策、支付结算制度等方面均相对地统一,其商品的流通犹如在一个国家内部一样,而且海关的报关手续亦十分简便,如同我国的特别行政区香港、澳门等。因此在欧盟共同市场中的商标权穷竭原则之适用不能等同与国际间的商标权权利用尽,亦不能被视为允许“平行进口”行为。欧盟法院根据《罗马条约》亦曾经判定:在共同市场的所有国家中,无论是商标所有人还是他的子公司所生产的商品,只要经他本人或他的被许可人同意而投入某个共同市场成员国,他就无权阻止带有其商标的同样商品继续流向任何其他成员国(包括商标所有人所在国)。为了与这一判例相适应,一些欧盟的成员国都相继修改了自己的商标法,如英国、西班牙等。然而这种法律修改并没有允许欧盟范围以外的“平行进口”。      (四)其他国家和地区      香港特别行政区的立法会自1998年起就开始起草并审议《商标条例》(草案)。该条例(草案)第17条明确订有“注册商标的侵犯”的规定,对“平行进口”问题的态度与英国立法意图极为相似。然而,该草案第19条“用尽注册商标所赋予的权利”第(1)款规定:尽管有第17条(注册商标的侵犯)的规定,如就某些已在世界上任何地方推出市场的货品而使用某注册商标,而该等货品是由拥有人或经其同意(不论是明示或隐含的同意,亦不论是附有条件或不附有条件的同意)而在该商标下推出市场的,则该项使用并不侵犯注册商标。对于该条例(草案)第19条第(1)款的规定,有人曾片面地认为香港地区已以法律形式允许了“平行进口”的行为。实际上该款条文仅是说明了注册商标权的使用权的转让并不侵犯注册商标权,两者之间没有发生法律冲突。      韩国是反对商标商品“平行进口”的国家之一,该国的《商标法》明确将“平行进口”列为商标侵权行为。      法国商标法规定:经过商标权人许可而在国外出售的某种商品,如带着同样商标返销法国,或该商标权人在国外的被许可人将带有该商标的商品销往法国,法国的该商标权人都有权加以阻止。      另外,有人认为《巴黎公约》中关于不正当行为(指在经营商业中采取任何手段对竞争者营业所、商品或工商业活动造成混乱的一切行为)的禁止规定也可适用于禁止“平行进口”的市场行为。      当然,也有一些的国家及地区允许“平行进口”或者改变禁止“平行进口”的态度,例如澳大利亚、我国的台湾等,但是在处理具体案件时,法院的判决是相当灵活的。1986年3月,澳大利亚新威尔士最高法院对贝利公司诉太平洋果酒公司一案做出判决,认定(1)太平洋果酒公司的平行进口不构成侵犯贝利公司注册商标权;(2)太平洋果酒公司的平行进口行为侵犯了贝利公司商标图案的版权*。我国台湾现行商标法并无明文禁止“平行进口”的规定,但明文规定对附有商标的商品,商标专用权人或经其同意之人在市场上交易流通之后,商标专用权人不得就该商品主张商标专用权。目前台湾的司法实务亦认为载有注册商标的平行进口的所谓“真品”并不构成侵害商标专用权。在专利领域,台湾现行专利法规定专利权人之权利,不及于其所制造、或经其同意制造之专利物品贩卖后,使用或再贩卖该物品者,且其制造、贩卖不以台湾省内为限。扩大专利权耗尽原则的适用范围是为了允许专利产品的输入,使消费者以低于在台湾本地销售的专利产品之价格购买。      (五)我国“平行进口”立法和实践的现状      我国的“平行进口”现象已为数不少,但相关立法仍落后于实践以及在理论上的探讨,只在专利领域有明确的规定。(专利法》第十一条第3款规定:“专利权被授予后,除法律另有规定的以外,专利权人有权阻止他人未经专利权人许可,为上述两款所述用途进口其专利产品或进口依照其专利方法直接获得的产品。”这说明在我国,专利权的用尽是具有地域性的,专利权人享有进口权,原则上不允许“平行进口”,而在商标及版权领域却无明确的法律规定。      1999年11月30日广州市中级人民法院一审判决的上海利华公司诉广州经济技术开发区商业进出口贸易公司商标侵权案是一起很值得研究的案例。”上海利华是联合利华在中国的一家合资企业,其享有 “LUX”和“LUX力士”注册商标在中国(不包括香港、澳门和台湾地区)的独占使用权:生产“LUX”晶牌系列产品。但自东南亚金融危机以来,我国周边国家合法生产的“LUX”产品因成本低、价格便宜,纷纷通过各种渠道涌入中国市场,严重冲击了上海利华的正常生产与销售。1999年6月上海利华以广州经济技术开发区商业进出口贸易公司,在未经商标持有人许可的情况下进口、销售了泰国产的“LUX”香皂,侵犯了该公司“LUX”及“LUX力士”商标独占许可使用权为由,正式向广州市中级人民法院提起诉讼。然而被告辩称,本案是一个“平行进口”的典型案例,现认定侵权缺乏法律依据,故其行为构成对原告“LUX”等商标独占使用权的侵犯。法院最后依据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国商标法实施细则》以及最高人民法院《关于西施兰注册商标侵权纠纷案有关问题请示的批复》的规定判决:原告是“LUX”商标及“LUX力士”商标在中国(不包括香港、澳门、台湾地区)的独占许可使用人,其对上述商标独占使用的权利受到法律保护。由被告进口的“LUX”牌香皂,应属侵犯上述两注册商标权的商品。      该案是实质上一起的“平行进口”案例。据上海利华称,大批低价的“LUX”香皂抢滩中国市场使其大量减产,1998年终亏损3000多万元人民币。海关总署知识产权处的官员在对该案发表评论时亦称,放任“平行进口”商品的进入对外商投资企业及国内工业是十分不利的。”法院最后以“商标独占许可权”为由作出判决,阻止了被告的进口行为,这种做法完全符合我国知识产权法在“商标独占许可权”方面的法理解释。“商标独占许可权”是“注册商标专用权”所包含的是一种法定权利,因此商标权人理应以依此对抗任何人。本案的意义在于在对待“平行进口”的司法实践方面开创了一个良好的“判例”,为今后完善立法奠定了坚实基础。      四、国际货物买卖合同中有关当事人对货物的“物权担保”义务对“平行进口”的影响      从以上有关各国对待“平行进口”的情况介绍来看,有的国家原则上采取禁止“平行进口”的做法,有的国家则采取基本允许“平行进口”的做法;各有所不同。但可以得出结论的是,能够得到知识产权利益的共同途径均归纳于商品买卖关系,而且“平行进口”所涉及的是国际间商品买卖关系;国际间的商品交易实质上是国际货物买卖的法律关系,下文将简要地阐述国际货物买卖合同中的“物权担保”义务与“平行进口”的关系,以进一步阐明笔者前文所叙观点。      根据《联合国国际货物销售合同公约》的规定,卖方在国际贸易中对出售货物的权利担保义务主要包括两方面:        (1)卖方所交付的货物必须是第三方不能提出任何权利或要求的货物        《联合国国际货物销售合同公约》第41条规定:“卖方所交付的货物,必须是第三方不能提出任何权利或要求的货物,除非买方同意在这种权利或要求的条件下,收取货物。”此项规定要求卖方必须保证对出售货物享有合法的权利,若有任何第三方对货物提出权利主张或请求,卖方必须对此承担责任。      公约的此项规定旨在保护善意买方的正常交易活动以及合法利益,即买方订立合同是购买其所需的货物,而非一项法律方面的索赔或诉讼。倘若卖方交付的货物存在所有权的争议,无疑将影响买方实现其定约时的期望。如果卖方将出售的货物设定抵押,一旦卖方卷入诉讼,抵押权的受偿顺序先于债权,肯定将影响买方的权利的实现。另外,《联合国国际货物销售合同公约》并未涉及货物所有权转移问题,涉及所有权的争议均得依赖进口国国内法解决,一旦因第三人对买卖的货物提出某种主张,即使最终法院判定卖方对货物具有合法的权利,但这仍将使买方在买卖活动中受到影响和干扰。故而公约规定的精神是,卖方不仅要保证所交付的货物必须是第三方不能提出任何权利的,而且必须是第三方不能提出任何请求的。      (2)卖方应确保其交付的货物不会侵犯任何第三方的工业产权或知识产权      《联合国国际货物销售合同公约》第42条明确规定:“卖方所交付的货物,必须是第三方不能根据工业产权或其他知识产权主张任何权利或要求的货物,但以卖方在订立合同时已知道或不可能不知道的权利或要求为限……”        综合《联合国国际货物销售合同公约》对卖方的上述两方面的规定可以看出,卖方在承担“权利担保”的义务时所面临的局面是,(1)卖方不仅要保证所交付的货物必须是第三方不能提出任何权利的,而且必须是第三方不能提出任何请求的。(2)卖方所交付的货物,必须是第三方不能根据工业产权或其他知识产权主张任何权利或要求的货物。然而在“平行进口”的交易活动中,作为出口商的卖方若是知识产权权利的转让方,在知识产权的交易活动中已经在进口国的受让方处得到了经济利益,理应明知是项附有已转让的知识产权商品再进口于进口国势必侵犯受让方的被许可的知识产权权利,并再次从“平行进口”交易中得到好处,显然是违背了上述公约关于“权利担保”义务的规定。如果出口方不是知识产权权利转让方,但在其明知“平行进口”商品是侵犯进口国的知识产权受让方的情况下仍然与进口国的进口方交易,亦是违背上述公约的规定的。在这些情况下,“平行进口”的卖方均应承担违反“物权担保”义务的责任,因为在进口国的知识产权权利方都会提起“请求”的。还有一种情况卖方亦应承担责任的,如果商品交易双方当事人在订立国际货物买卖合同时已预期到货物将在某一国境内转售或做其他使用,第三方根据货物将在其境内转售于或做其他使用于的国家的知识产权法律为基础提出有关的权利或要求的,卖方亦应承担责任。因为卖方在订立买卖合同时已知货物将销往的国家,他就有义务担保货物不侵犯货物目的地的知识产权。针对是项货物将要销往或使用的国家来说,这也是一种“平行进口”侵权行为。      在当今的国际经济交往中,科学技术的成分越来越多,货物价值中所包含的无形的工业产权或知识产权的比例越来越高,尤其是版权领域中的(如唱片、录音带、录像带、CD、VCD、DVD、电脑软件等)音像制品,作为知识产权载体的有形物的价值极低,制品的绝大部分价值均来自知识产权。因而,国际贸易的知识产权保护,是国际贸易中技术因素增长的内在要求。一些知识产权保护程度较高的发达国家将知识产权的保护逐步延扩至货物的进出口方面,以致知识产权与有形货物买卖紧密地结合在一起。由于知识产权所特有的地域性,当知识产权保护与国际贸易相结合时,涉及的问题远较一般国内贸易繁杂。其复杂性表现在:当货物跨越国境从卖方运送至买方,货物可能侵犯买方所在国某一权利人的知识产权;如果买方为中间商,他要求卖方将货物运送给第三国的买方时,也可能侵犯该第三国某一权利人的知识产权,而卖方对该第三国的知识产权保护的法律制度根本不了解。在此情况下,如果要求卖方对交付的货物绝对不得侵犯买方或第三方所在国的知识产权,可能是过分的要求。为此,《联合国国际货物销售合同公约》亦间接要求买方承担与卖方担保义务想适应的义务,而这种义务的承担是通过卖方不负责任的方式体现的。公约规定仅在有限的条件下(即在卖方明知或应当明知的情况下),卖方才对出售的货物在不侵犯第三方的工业产权或知识产权方面承担保证义务;否则,即使第三方依据有关进口国的法律对货物的工业产权或知识产权提出权利或要求,卖方将不负责任,而应由买方承担此项责任。      若买方在订立合同时已知道或不可能不知道此项权利或要求;或者第三方提起知识产权的权利或要求的原因,是由于卖方要遵照买方所提供的技术图样、图案、程式或其他规格,则应由买方自己承担责任。      买方擅自将货物销往卖方不知道的国家或地区而引起侵犯第三人的工业产权或知识产权,卖方不负责任。      目前不少国家都已建立起知识产权的海关保护制度,不仅进口国的海关对进口货物侵犯本国知识产权问题予以监管,出口国海关亦对出口货物侵犯本国或外国的知识产权之权利人的问题实施监管。例如,我国国务院于1995年颁布《中华人民共和国海关知识产权保护条例》,建立了海关知识产权保护制度。根据这一制度,知识产权之权利人可以向我国海关申请备案,一旦涉嫌侵犯已经备案的知识产权,海关可以根据权利人的申请将涉嫌的侵权出口商品采取临时扣留等措施。由此观之,如果卖方所出口的货物是遵照买方所提供的技术图样、图案、程式或商标,基于公约的规定,卖方对于货物出口后在进口地所产生的第三方所提出的知识产权要求可免于责任,但是如果第三方根据卖方所在国法律向该国海关申请保护,卖方的货物甚至尚未装运就被本国政府扣压。不论卖方所在国海关确认货物是否实际侵犯了第三方申请人的知识产权,但货物无法出运,肯定将影响卖方交货义务的履行,肯定影响卖方凭装运单据议付货款的权利(假如交易是以信用证结算的),而这一切都是卖方遵照买方提供的涉及知识产权图纸、图案、商标等的缘故。假定有关的货物如被本国海关认定侵犯了第三方的知识产权,卖方并不可能以货物样品、图纸等来自买方而免责。这样,就《联合国国际货物销售合同公约》而言卖方固然不存在违约问题,但是卖方因买方本人对第三方知识产权的侵权而遭受的损失是显而易见的。故进出口实务部门对于外国买方提供样品、图纸、商品生产定牌出口货物时,必须要求外国买方提供合法的权利证书;并且应在合同中规定买方对知识产权的合法性承担义务,以及违反此项义务的赔偿责任。      结语      如上所述,“平行进口”产生的一个重要原因是同种商品在不同国家存在着较大的价格差异,即“平行进口”的商品比国内同一商标商品的价格低得多。这样,为了赚取可观的利润,“平行进口”进口方极乐意从事这种贸易。由此可以看出,“平行进口”进口方通过“平行进口”交易所获得的利益在很大程度上凭借了进口国商标权人或独家经销商的先期投资和劳动。本国商标权人或独家经销商为了打开产品的销路进行了大量的广告宣传,从事了艰苦的市场资信活动,建立了畅通的销售网络;为维护商品信誉提供了优良的售前售后服务乃至于技术培训等等,方才开拓并巩固了良好的市场。而“平行进口”商品的进口方不仅无偿利用了商标所有权人或独家经销商通过大力投入人力、物力和财力而树立起来的商业信誉和产品信誉,而且瓜分并蚕食了商标所有权人或独家经销商苦心经营的市场。这对本国商标权人或独家经销商来说显然是不公平的,损害了他们本来所应得的利益,根据前文所述的观点,其行为在性质上应认定为知识产权侵权行为,尤其是商标权的侵权行为。      另外,从消费者角度考虑,平行进口商品容易给消费者造成混淆。消费者在购买商品是很可能对同一商标但不同来源的商品产生判断和选择上的困难。并且,如果平行进口的商品与本国商品存在质量上的差异,而没有表明产品的来源,消费者就会因为无从识别而蒙受损失。同时也使本国商品的信誉受损。而且,目前国际国内市场上众多的假冒仿冒商品出现和存在,和“平行进口”不无关系。      因此,笔者认为,我国在对待“平行进口”问题上,应采取原则上不允许“平行进口”,但必须辅之于一定的例外条件,如美国的做法——“标签例外”等,有限度地允许“平行进口”,这样也是一种与国际接轨的可行方法。      那么,应该对商标商品的“平行进口”采取何种禁止、限制措施,或者修改版权法和商标法,或者重新立法,是国家在立法时应考虑的关键问题。由于商标商品的平行进口而遭到损失的主要是两种当事人,一是本国的商标所有人或商标被许可人:一是本国消费者。因此,在考虑限制条件时就应从保护这两种人的角度出发。笔者以为,当商标商品的“平行进口”出现以下这些情况时,就应该被禁止:      首先,如果进口国独家经销商通过大量的先期投资在进口国国内已经创立出独立于商标所有人的特有信誉,商标商品的“平行进口”会对进口国的独家经销商构成不合理的损害;其次,平行进口的商品上没有用醒目的标签、详尽说明或招牌等方式标明商品的来源、制造商等,进入进口国市场后将容易导致该国消费者的误解;再次,“平行进口”的商品与本国同商标的商品存在实质上的差异;另外,如果商标所有权人或独家被许可人以独家许可合同为依据,同时做出公告并且向海关申报备案谋求保护的话,“平行进口”应当严格禁止。      另外,必须加强管理国际货物买卖合同,特别强调国际货物买卖合同的买卖双方在《联合国国际货物销售合同公约》中的“物权担保”项下的应尽义务,而在卖方又是知识产权转让方的时候,对其出口是项附有知识产权权利的商品之行为应认定为是“平行进口”侵权行为;而在买方明知其购进的商品附有知识产权权利已是其国内受知识产权法保护的,对其此种“平行进口”行为亦应认定为侵权。因为,作为国际货物买卖合同的买卖双方来说,他们的行为均已直接或间接地违反了《联合国国际货物销售合同公约》关于“物权担保”的基本义务,理应承担法律责任。      综上所述,“平行进口”是一种现代国际贸易领域中相当广泛存在的现象,已引起世界各国法律界的密切注意和重视,应不断完善各国有关知识产权方面的立法,严格规范“平行进口”行为,以确保世界经济秩序以及各国国内市场秩序,并维护知识产权人的合法利益和消费者的合法权益。笔者之观点和意见仅为沧海之一粟,以供参考。(华政国际法学院 魏友宏)

耳朵上的白斑是不是白癜风

广西肾病医院

山西视网膜脱落医院

杭州肝炎医院

相关阅读